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        犯罪化語境下的輕罪治理

        職稱驛站所屬分類:民事訴訟論文發布時間:2021-06-24 10:39:50瀏覽:1

        新時代背景下,《刑法修正案(十一)》繼續堅持積極的刑法觀,進一步增設新的罪名,擴大犯罪圈。我國犯罪呈現出惡性犯罪數量和比例逐漸下降,輕微犯罪數量和比例逐步上升的態勢。

          [摘 要]新時代背景下,《刑法修正案(十一)》繼續堅持積極的刑法觀,進一步增設新的罪名,擴大犯罪圈。我國犯罪呈現出惡性犯罪數量和比例逐漸下降,輕微犯罪數量和比例逐步上升的態勢。當前,犯罪分層意識淡薄、輕重犯罪雜糅的狀態導致犯罪治理效果不明顯,監禁刑比例過高,與犯罪樣態分布及犯罪矯正要求不符,犯罪統計制度闕如使得難以全面、客觀了解犯罪的狀況及內部具體構成。對于輕罪的治理,應當借鑒犯罪分層制度,實現刑法上輕重犯罪分離;進一步提高非監禁刑適用率,實現犯罪化與輕刑化的正相關;建立犯罪統計制度,確定犯罪統計制度制定的主體、內容、程序等事項;建立輕微犯罪記錄封存制度,消除刑法參與社會治理的制度性障礙。

          [關鍵詞]新時代;輕微犯罪;非監禁率;犯罪分離;犯罪治理

          [中圖分類號]D924.1

          [文獻標志碼]A [文章編號] 1672-4917(2021)02-0020-10

        江淮法治

          《江淮法治》適應形勢任務需要,積極推進機構基礎設施。 在健全機構工作機制、改善干部結構的新政協朋友、建立政協書畫院和文史工人聯誼的全市率先建立政協網站和政協局域網,編輯實現文件網上傳輸的委員聯絡手冊, 建立了政協委員網上的郵箱,便于委員之間的聯系,進一步加強了各新聞媒體與委員提議政治、為反映社會民意開辟了便利快捷的渠道的聯系。

          進入新時代,我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。人們對法秩序的要求越來越高,由原來對生命、健康、財產安全的渴望開始逐漸轉向對生活質量、居住環境、社會秩序等方面的更高需求。為了滿足人民對美好生活的向往和期待,刑法保護的范圍日益擴大。而由于我國犯罪圈狹小,犯罪化不足,導致很多有危害性的行為難以納入刑法治理的范圍。因此,近年來,我國在刑法立法方面,逐漸轉向積極的刑法觀,一是將原來一些不被視為犯罪的行為刑法化,擴大犯罪圈;二是處罰的早期化,將部分結果犯改為危險犯。這樣,既拓寬了處罰領域,也在一定程度上轉變了法益觀(重視行為的抽象危險,不再追求發生實際侵害的“結果導向”)。[1]為了契合新時代社會治理的需要,《刑法修正案(十一)》通過降低刑事責任年齡,增設新的輕微犯罪罪名,修改一些犯罪的構成要件進而降低犯罪門檻等方式,推進犯罪化的實現。在新時代背景下,我國的犯罪結構呈現出明顯變化,即輕(微)罪案件比例不斷上升,重罪案件比例不斷下降。與此相適應,國家對犯罪的治理理念和治理方式應當及時作出必要的回應和調整,以期適應新時代刑事治理的要求,推進國家治理體系和治理能力現代化。

          一、新時代輕罪呈現的態勢

          (一)輕罪的犯罪圈持續擴大

          我國社會主要矛盾的轉變和刑法“小而重”的立法現狀,要求刑法立法必須由消極刑法觀轉向積極主義刑法觀,從報應轉向積極的一般預防。[2]為實現新時代人民群眾對美好生活的需要,積極謹慎應是新時代刑法發展的基本立場。[3]盡管刑法理論界對于犯罪化這一現象尚有不同的觀點,但我國刑法立法堅持積極刑法已是一個客觀事實,“試圖以各種理由阻止犯罪化進程的觀點,就明顯不合時宜,不可能被立法機關采納”[4]。當然,犯罪化不是為了迎合民眾情緒、回應輿論關切的沖動性、應對性立法,而是立足于社會發展的現實和需要,科學性、審慎性立法。當前,我國的犯罪化主要體現為輕罪的犯罪化,即通過立法增設新的罪名推動刑事法網向“嚴而不厲”的方向邁進。如果以最高刑三年以下有期徒刑為界,區分輕罪和重罪,可以發現,增設新的輕罪是刑法修改的一個重要趨勢,盡管《刑法修正案(十一)》對現有的部分犯罪加重了法定刑,但《刑法修正案(十一)》同時增設了妨害安全駕駛罪、危險作業罪、高空拋物罪等最高刑為一年有期徒刑的典型輕罪。

          對于《刑法修正案(十一)》繼續堅持增設輕罪名、擴大犯罪圈的立法導向,理論界有不同認識。有觀點認為,《刑法修正案(十一)》貫徹了習近平法治思想,通過新設罪名,堅持以人民為中心的價值導向,落實國家總體安全觀和貫徹寬嚴相濟刑事政策的立法精神。[5]《刑法修正案(十一)》積極回應社會關切,體現出新時代賦予刑事立法的使命和刑事立法新的歷史特點。[6]但也有相反觀點認為,《刑法修正案(十一)》的積極預防性刑法觀值得反思,刑法應避免成為單純的社會控制手段,應當重返以自由和人權為核心的刑法,防止積極預防性刑法觀演變為激進式刑法觀。[7]應堅持刑法對社會治理干預的適度化,盡可能減少“輕罪立法”,避免“現象立法”,以杜絕“情緒性立法”的發生。[8]筆者認為,對于立法的輕罪化,應當看現實中這類矛盾是否突出,該行為所侵害的社會利益是否值得刑法保護;同時,考證輕罪化后涉該罪名的刑事案件在司法實踐中的數量和比例。輕罪化在我國刑法立法中呈現逐漸推進的過程,在司法實踐中表現為輕罪比例日益擴大。立法方面,自《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪后,《刑法修正案(九)》修改了危險駕駛罪的構成要件,擴大了危險駕駛罪的適用范圍,同時還增設了代替考試罪這一輕罪,《刑法修正案(十一)》在此基礎上繼續增設三個輕罪?梢,輕罪化是我國晚近刑法立法一個重要方向,這表明刑法參與社會治理的程度日益提高,深層次反映出刑法保護的法益重心的變遷,《刑法修正案(十一)》繼續增設輕罪是契合社會發展所需的正常之舉。在司法方面,自危險駕駛罪增設以后,該罪的立案數量和在刑事案件中的比例就在不斷上升。2019年、2020年,在全國法院一審審理的刑事案件中,作為輕罪的危險駕駛罪占比最高,而作為典型惡性犯罪的故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪的比例不斷下降,可見,危險駕駛特別是醉酒型的危險駕駛在實踐中作為常見多發的一類案件,應當成為犯罪治理的重點之一。此外,重罪比例的下降和輕罪比例的上升表明國家對社會的治理已初見成效。由此可見,立法和司法的輕罪化具有內在的統一性與和諧性,是由社會發展階段所決定的。另外,犯罪化并不必然違背謙抑性原則,壓縮公民的自由,相反,是為了更有效保護公民的自由和不斷向善的社會秩序,且能夠有效限制警察權,提升司法權,更好地實現良法善治。[9]《刑法修正案(十一)》增設輕罪是時代所需,輕罪化的趨勢還將繼續。

          (二)刑事案件立案數量由增而減

          公安機關的刑事案件立案數量基本反映了我國犯罪的總體變化趨勢,筆者搜集了1997年刑法頒行以來公安機關歷年刑事案件的立案數量和治安案件的發現受理數量,力圖通過這些統計數據探索我國犯罪現象的量的規律性[10],具體數據見下表1。

          從表1數據可以發現,1997年刑法頒布后至2015年,我國刑事案件的立案數總體上持續增加,從1997年的1 613 629起到2015年的

          7 174 037起,增加了4.45倍。單純從立案數量上看,犯罪治理的壓力不容樂觀,但刑事案件的立案數量的多少并不必然與治安狀況的好壞畫等號,我國刑事案件持續增加的一個重要原因和我國的犯罪化密切相關。1997年刑法頒行以來,我國通過立法和司法的犯罪化導致犯罪圈進一步擴大,刑事案件的數量進一步增多。這說明刑法參與社會治理的程度在加深,符合當前刑法發展的國際潮流和國內社會發展現實,不應因為刑事案件數量的增加就認為我國社會治安狀況持續惡化,而應當深入分析刑事案件的具體類型以及各類型犯罪在犯罪總數中的比例,下文再對此展開論述。

          新的變化值得注意,2016年至2019年,治安案件發現受理的數量和刑事案件立案數量連續4年呈現出雙降的態勢,在犯罪圈逐步擴大的時代背景下,雙降趨勢的出現,反映了公民法規范意識的提高,犯罪治理體系和治理能力的成果初步顯現,也說明犯罪化的推進并不必然導致犯罪數量的激增,但這種新的變化能否持續,還需要持續分析未來幾年的犯罪數據。

          (三)輕微犯罪比率持續升高

          刑事案件的立案數量僅從一個方面反映了犯罪的變化,欲深刻了解犯罪的具體結構和發展態勢,還應分析輕罪、重罪等不同犯罪類型的比率。對于輕罪和重罪的分界線,理論界歷來存在爭議,有五年說、三年說、一年說等不同主張。根據官方公布的全國法院審理刑事案件被告人判決生效的數據,2002年至2010年,法院系統將五年有期徒刑作為分界線,分為五年以下有期徒刑(實刑)和五年以上有期徒刑至死刑兩個檔次。2011年開始,官方對五年以下有期徒刑(實刑)作了細分,分為三年以下有期徒刑和三年以上不滿五年有期徒刑和五年以上有期徒刑至死刑三個檔次。而從2017年開始,更是將有期徒刑(實刑)進一步細分為不滿一年、一年以上三年以下、超過三年不滿五年和五年以上至死刑四個檔次。從官方公布的數據分析,有期徒刑是一步步細化的,這反映了國家對犯罪數據的重視和犯罪治理水平的提高。反觀域外刑法立法,多數國家和地區通過犯罪分層的形式區分重罪和輕罪。具體到犯罪分層的標準,可以分為形式標準和實質標準。在形式標準中,多數國家將1年自由刑作為重罪和輕罪的劃分標準。根據我國立法和司法實際,根據緩刑的適用范圍,將三年以下有期徒刑的犯罪作為輕罪似乎更可取,對于一年以下有期徒刑和緩刑的犯罪,可以納入微罪范疇,從而建立重罪、輕罪和微罪三個層次。由此,筆者根據官方發布的數據,將三年有期徒刑作為重罪與輕罪的劃分標準,將三年以下有期徒刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑和免于刑事處罰的犯罪統稱為輕微犯罪。

          從犯罪治理精準化的層面而言,將犯罪分為重罪、輕罪和微罪更為妥當,但受官方公布的司法數據所限,目前區分輕罪與微罪難以結合實務展開深入研究,為了照顧司法實踐,暫時將輕罪和微罪合并為輕微犯罪一起研究。2011年以來,我國法院審理刑事案件被告人判決中輕微犯罪的比率見表2。

          為了更直觀了解重罪率、輕微犯罪率和無罪率,筆者根據表2數據制作成表3,進一步反映各類犯罪比率的變化。

          從表3可以看出,2011年以來,重罪率總體不斷下降,從20%以上下降到20%以下(盡管2017年比率有所上升,但并未影響整體趨勢);而輕微犯罪比率不斷上升,從2011年的76.67%上升到2018年的84.28;無罪率變化不太大,平均在0.085%左右?傮w而言,盡管犯罪案件總量不斷增加,但重罪比率不斷下降,輕微犯罪比率不斷上升。另據統計,1997—2019年,在公安機關立案的刑事案件中,盜竊罪占比最高,同時,故意殺人、故意傷害、強奸等危害性大的惡性犯罪比例一直在下降。具體數據見表4和表5。

          由表4可見,故意殺人、故意傷害、強奸三類犯罪在公安機關刑事案件立案總數中的占比是逐年下降的,三類案件的比例之和從1997年的12.64%已下降至2019年的2.6%。盡管近些年來刑事立案總數在上升,但危及人身安全的犯罪比例在下降,這說明我國的治安在逐步好轉,犯罪治理體系和治理能力在向著現代化的方向邁進。與此同時,我們需要分析在公安機關刑事案件立案總數中占比最高的犯罪——盜竊罪的情況,見表5。

          由表5可發現,盜竊刑事案件在公安機關的刑事立案總數中占比最高,但呈現出逐漸下降的趨勢。這說明兩點:其一,輕罪在犯罪治理中占據主要位置。盡管盜竊罪的最高刑期為無期徒刑,但相對于故意殺人、故意傷害、強奸等惡性犯罪而言,盜竊罪的社會危害性無疑要小很多。此外,根據前面輕罪率的情形可大致推定,盜竊罪中判處三年以上有期徒刑的案件占比不大,大部分是被判處三年以下有徒刑甚至更輕刑罰的案件。其二,其他輕罪案件比例在上升。既然輕罪率在不斷上升,而占比最高的盜竊罪比例卻在不斷下降,說明其他輕罪案件比例在上升,其中,最典型的就是危險駕駛罪。根據中國社會科學院法學研究所、社會科學文獻出版社聯合發布的2020年《法治藍皮書》,以醉駕為主體的危險駕駛罪成為2019年上半年審理最多的刑事案件,首次超過侵財類犯罪的盜竊罪。[11]危險駕駛案件成為審判階段占比最高的刑事案件,是新時代輕罪呈現的新特點。正如盧建平教授所言:近年我國的犯罪現象呈現出明顯的“雙降”“雙升”趨勢,即八類嚴重暴力犯罪的數量和占比逐年下降、刑事犯罪的重刑率也逐年穩步下降,而以危險駕駛罪為代表的輕微犯罪數量與占比穩步上升、輕刑率也一路上揚。[12]重罪數量和比例的下降、輕微犯罪數量和比例的上升,是新時代犯罪呈現的新特點,也對犯罪治理提出了新要求。

          二、當前輕罪治理存在的問題

          犯罪形勢的變化要求國家在治理犯罪時,應當著眼于國家長治久安的目標,立足客觀現狀,充分 利用大數據等新手段,健全相關的刑事法律制度。積極刑法觀的踐行,需要其他相關法律制度進行有效銜接,司法實踐作出及時的應對。當前,盡管國家對犯罪的治理能力和治理水平總體上向好,但相對積極刑法觀的轉型而言,仍然存在以下問題尚未解決。

          (一)犯罪分層意識淡薄

          犯罪分層是按照一定的標準,將犯罪分為不同層次的犯罪分類方法[13],犯罪分層的目的旨在對輕重不同的犯罪采取不同的對策,實現對犯罪的精準治理。犯罪分層在立法實踐中已為多個國家所采用,例如,有的國家將犯罪分為重罪、輕罪兩個層次,有的國家分為重罪、輕罪、違警罪三個層次,還有的國家將犯罪分為更多的層次。盡管我國理論界十多年前就有將犯罪進行分層的呼聲,但迄今我國立法仍未對犯罪分層作出實質性反應。這和我國處罰偏重的刑法傳統文化密切相關?v觀我國上千年的立法史,刑民不分是中華法系的一大特色,在封建社會用刑事手段干預民事行為更是常事。新中國成立后,開始擯棄傳統的立法模式,在借鑒蘇聯刑法立法的基礎上,結合我國實際,制定了1979年刑法典,但1979年刑法只有129個罪名,處罰也比較嚴厲,呈現明顯的“小而重”的特點。刑法規制范圍過窄,而且大部分是重罪,導致犯罪分層的前提不存在。1997年刑法頒布后,罪名明顯增多,特別是隨著《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的出臺,越來越多的輕微犯罪開始出現,《刑法修正案(十一)》繼續增加新的輕罪罪名,這種輕重犯罪沒有分層而雜糅在一起的情形使刑法典體系的合理性進一步遭到質疑。實際上我國對危害社會的行為一直有區別治理的思想和實踐,例如,全國人大常委會1957年制定了第一個《中華人民共和國治安管理處罰條例》,其中包括了對某些污染物危害環境的行為進行管理處罰的規定。時至今日,我國對具有社會危害性的行為仍實行治安處罰和刑事處罰的二元制治理模式?梢哉f,二元制治理的模式也蘊含著分而治之的思想,但和犯罪分層有著根本的區別。二元制治理模式是分別用警察權和司法權來應對社會不法行為。這一點根據我國公安機關每年治安案件發現受理的數量和刑事案件立案的數量即可發現,具體數據見前表1。

          由前表1可見,自1997年刑法施行以來,我國公安機關每年發現受理的治安案件的數量明顯高于刑事案件立案的數量,治安案件大約是刑事案件的2倍。治安案件的辦理,從最初的發現受理到最終結果的作出,都是由公安機關獨自辦理的,司法權沒有介入的機會。盡管刑事案件也是由公安機關進行偵查,但刑事案件的辦理過程中,有檢察機關的法律監督,而且案件最終的定罪和量刑是由中立的法院裁決的,屬于司法權治理,和治安案件的辦理有本質的不同。其實,即便是在公安機關立案的刑事案件中,能進入司法程序的也只占一小部分。例如,2017年、2018年、2019年檢察機關決定起訴的案件分別是1 219 603起、1 189 480起、1 275 233起,占當年公安機關刑事立案數的22.25%、23.46%、26.22%?梢,約有76%以上的刑事案件并沒有進入刑事訴訟程序。由以上數據可以發現,全部的治安案件和3/4以上的刑事案件都是由公安機關獨自辦理的。所以,二元制治理實際上是警察權與司法權的共同治理,而且以警察權治理為主。

          犯罪分層是在司法權治理視角下,對輕重不同的犯罪分別適用不同的治理方式,因此,犯罪分層屬于司法權一元制治理。進入新時代,保障公民合法權利(特別是人身自由權),規范行政權(警察權),是需要解決的法治問題之一。而通過輕罪的犯罪化,將部分治安案件轉為刑事案件,是該問題的有效解決之道。隨著《刑法修正案(十一)》的通過,輕微犯罪進一步增多。但根據《刑法》第13條的規定,當前刑法對犯罪的定性沒有改變,都是社會危害性較大的行為。在犯罪圈逐漸擴大、輕罪罪名日益增加的情形下,這種傳統的犯罪定義將給犯罪治理帶來認識偏頗和定位錯亂,且難以形成輕罪體系。積極刑法立法觀的貫徹,應該區別對待輕重犯罪,否則會導致刑法體系的混亂。

          對此,試舉兩例:一是以醉駕類型為主的危險駕駛罪放在刑法分則第二章危害公共安全罪,但該罪是典型輕罪,與同章的其他罪名相比,危害性差異極大,明顯不夠協調。二是《刑法修正案(十一)》將高空拋擲物品的行為入罪化,《刑法修正案(十一)》(草案)第一稿將該行為放在了刑法分則第二章,但《刑法修正案(十一)》(草案)第二稿將該行為改放到了刑法分則第六章,這既反映了立法者對該罪的犯罪客體存在爭議,也說明現有的刑法分則犯罪體系已難以滿足輕罪犯罪化的新時代需求。特別是2018年修改的《刑事訴訟法》規定了簡易程序、速裁程序和認罪認罰從寬制度后,在程序法上實現了繁簡分流,為了和刑事訴訟法進行銜接,實體法上的輕重分離更為迫切。

          (二)監禁刑適用率過高

          對犯罪人的處遇分為設施內處遇和設施外處遇,監禁刑屬于典型的設施內處遇。盡管設施內處遇帶有更濃厚的懲罰色彩,具有一定的優勢,但對于最后仍要回歸社會的犯罪人,監禁刑的劣勢更為突出,特別是對于廣大輕微犯罪的犯罪人而言,脫離社會的矯治與刑法發展的時代趨勢不相吻合。我國近年來非監禁刑的適用率如表6所示。

          非監禁刑包括緩刑、管制、單處附加刑、免于刑事處罰等,由表6可見,我國非監禁刑比率占刑事案件生效判決總人數的30%多一點,而輕微犯罪平均比率已達80%以上。因此可得出這樣的結論:大部分輕微犯罪人沒有適用非監禁刑。盡管非監禁刑比率和輕微犯罪比率并不要求必須高度一致,但應該保持一個大致的相似,可現狀卻是,輕微犯罪比率不斷提高,而非監禁刑比率卻維持在一個較低的水平。這反映了我國在犯罪治理的理念和方式上沒能跟得上時代的要求。在寬嚴相濟刑事政策的指導下,在司法機關和社會各界的努力下,重刑和死刑的適用得到了一定的控制,但監禁刑依然是主要的治理手段,非監禁刑的適用范圍仍然有待擴大。[14]輕罪化應當和輕刑化同時推進,在輕微犯罪不斷增多、惡性犯罪不斷減少的情勢下,刑罰應當進一步輕緩化,特別是非監禁刑的比例應當根據輕罪化的進度進一步提高。

          (三)犯罪統計制度闕如

          犯罪治理是國家治理的關鍵部分;犯罪治理體系與治理能力的現代化,不僅是國家治理體系與治理能力現代化的必要保障,而且是國家治理體系與治理能力現代化的重要組成部分。[15]完善的犯罪統計制度是國家科學、有效地進行犯罪治理的前提,刑事政策的制定、實施乃至犯罪治理的方式、成效在很大程度上依賴于官方的犯罪統計數據。多年以來,官方對于犯罪具體數據的公布一直“猶抱琵琶半遮面”,盡管有多種渠道不間斷地公布一些犯罪數據,但這些數據具有以下缺陷:一是數據過于籠統,不夠詳細。官方公布的數據往往只籠統地統計了某一類的犯罪總數,缺乏具體個罪的多視角詳細分類,特別是常見多發的具體犯罪的統計數據較為匱乏。例如,法院每年審理的刑事一審案件的數量,只以刑法分則的每一章為單位公布了一個總的數據,以侵犯財產罪為例,該章下面有13個罪名,但僅公布侵犯財產罪的總數,這樣就無從知道該章下面搶劫、盜竊、詐騙等具體罪名的案件審理數量。對我國的犯罪狀況只能看到大概而不能知其詳細狀況,明顯削弱了統計數據的有效性。二是數據比較分散,不成體系。盡管不同的司法機關都有各自的信息發布渠道和平臺,也發布了很多統計數據,但這些數據往往前后統計范圍、統計口徑、統計領域不一致,難以進行深入、系統的分析研究。三是公檢法機關缺乏犯罪數據的聯動。對于常見多發的犯罪,公安立案數、檢察院起訴數、法院判決數應當具體到個罪統一、詳細公開,但目前尚缺乏這種機制。這些不足導致犯罪數據可利用研究的價值不高。雖然近幾年,國家開始逐步增強犯罪統計意識,公布的犯罪數據較之前更為詳盡,有了明顯的進步。但從國家治理需要的角度分析,當前的犯罪統計數據仍然遠遠不夠。

          犯罪統計制度是國家定期公布犯罪統計數據以及反映國家對犯罪治理狀況的一項重要制度,是國家制定治理政策的依據,是學者研究犯罪的前提和基礎,是國民認識犯罪的重要途徑。目前,發達國家大都建立了比較完備的犯罪統計制度。例如,日本法務省自1960年以來,每年出版一次《犯罪白皮書》,《犯罪白皮書》統計了日本各種犯罪詳盡的狀況,以此闡明日本刑事司法的現狀。但我國尚未建立犯罪統計制度。公安機關、檢察機關、法院、刑事執行機關、司法行政機關發布的這些籠統的、碎片化的犯罪數據已不能適應新時代國家對犯罪治理的需求。新時代背景下,國家不應再對犯罪諱莫如深,也不應作為治理犯罪的唯一主體,而應充分吸收社會力量積極參與,形成以國家為主導、多方參與的犯罪多元治理新格局。多元治理的前提就是所有參與犯罪治理的主體對犯罪都有一個全面、真實、對等的把握。犯罪統計制度的闕如使得社會力量難以有效參與對犯罪的治理,國家機關獨自應對大量的犯罪,往往顯得力不從心,從而影響了治理效果和治理能力。

          三、輕罪治理的向度

          (一)建立輕重犯罪分離制度

          2019年1月15日至16日,中央政法工作會議在北京召開,習近平總書記在會議上指出:“要深化訴訟制度改革,推進案件繁簡分流、輕重分離、快慢分道”[16]。繁簡分流、輕重分離、快慢分道(以下簡稱“三分原則”)是現代犯罪治理制度的構建導向,對犯罪治理具有基礎性作用。2018年修改的刑事訴訟法已基本實現了刑事案件的繁簡分流和快慢分道,現在最為迫切的就是實現刑法上的輕重分離。對此,可以適當借鑒域外犯罪分層理論,構建我國的犯罪分離制度。犯罪分層制度的核心問題是犯罪分層的標準。關于犯罪分層采用的標準,從當前各國的刑法規定來看,可以分成兩種:一是根據刑罰的輕重,將不同的犯罪行為進行分層,稱之為形式標準;二是根據犯罪行為本身的嚴重程度或社會危害性質和程度,將所有犯罪行為進行分層,稱之為實質標準(或實體標準、嚴重程度標準)。[13]不論是形式標準還是實質標準都屬于實體性標準。另外,近期有學者提出,犯罪分層標準是一個刑事一體化概念,實體性標準和程序性標準缺一不可。[17]筆者認為,刑事一體化的理念是正確的,但實體標準和程序標準具有不同的功能,實體標準是劃分犯罪不同層次的標尺;程序標準是在實體標準的基礎上,針對已發生的刑事案件進行不同處置的尺度。所以,在犯罪分離時,只能堅持實體標準。至于是形式標準還是實質標準,筆者認為,從科學角度和追求良法角度看,應該采取以實質標準為主、以形式標準為輔的綜合標準。以此為基礎重構我國的犯罪體系,根據我國實際情況,可以為為重罪、輕罪、微罪三個層次。2018年修改的《刑事訴訟法》規定了簡易程序、速裁程序以及認罪認罰從寬制度,為處理輕重不同刑事案件發揮了積極的作用,而這也反映了在實體法犯罪分層闕如的情形下,程序法只能進行不得已的補強,這恰恰說明了實體法實行犯罪分層的必要性和急迫性。只有在實體法上進行犯罪分層,簡易程序、速裁程序以及認罪認罰從寬制度才能進一步充實,繁簡分流、輕重分離、快慢分道的界分才能更加清晰、合理。從法治國的視角考慮,堅持犯罪分層的實質標準,制定單獨的輕(微)犯罪法,該法主要包括以下犯罪行為:一是現有刑法典中社會危害性較小、情節較輕以及部分量刑輕緩的犯罪行為,如危險駕駛、代替考試、高空拋物等納入輕(微)犯罪法。二是《治安處罰法》中可處以治安拘留的違法行為。

          之所以將予以治安拘留的行為從《治安管理處罰法》中剝離出來,是因為剝奪自由的懲罰帶有一般性的社會排斥效果,即由此形成個人與社會共同體的相對隔離。參見時延安:《犯罪化與懲罰體系的完善》,《中國社會科學》2018年第10期。三是在《刑法修正案(十一)》以后繼續增設的輕罪。在吸取前些年《違法行為矯治法》因沒有完成立法程序而中途夭折的經驗教訓基礎之上[18],單獨制定一部輕犯罪法。對于輕(微)犯罪法中的行為,適用簡易程序或者速裁程序審理;同時,適當修改簡易程序和速裁程序的適用條件。從而對違法犯罪行為實現刑法、輕(微)犯罪法和治安處罰法的三級治理體系,形成以司法權為主導、以警察權為輔助的治理模式。這樣,既為后續的犯罪化掃清了障礙,又能夠實現刑事一體化,還為犯罪治理構建了科學的治理體系。

          (二)提高非監禁刑適用率

          非監禁刑的適用比例應當和輕微犯罪比率以及社會治安直接相關。從我國當前的犯罪數據分析,近年來,雖然犯罪總數在增加,但輕微犯罪的比例平均已占80%以上,危及人身安全的惡性犯罪比例持續降低;同時自然犯的比例越來越低,法定犯的比例越來越高。這說明我國犯罪治理的成果相對比較理想。在這種社會治安形勢下,適當擴大非監禁刑的適用比例,降低刑罰的嚴厲輕度,與犯罪的現狀和時代對刑法的需求更相契合。國外對于緩刑的適用率大多也比較高,例如,在德國,對于1年以下的自由刑,通?梢孕婢徯;如果有特殊情況,對于1年以上2年以下的自由刑,也可以宣告緩刑。在日本,2008年,地方裁判所判處的2年以上3年以下的懲役或者禁錮刑中,有56.8%被宣告緩刑;所判處的1年以上不滿2年的懲役或者禁錮刑中,有67.8%被宣告緩刑;所判處的6個月以上不滿1年的懲役或者禁錮刑中,有67.4%被宣告緩刑;所判處的不滿6個月的懲役或者禁錮刑中,有67.1%被宣告緩刑。[19]近幾年,我國也注意到了非監禁刑適用率過低的問題,并且開始逐步改革!缎谭ㄐ拚(八)》規定“對判處管制的犯罪分子,依法實行社區矯正”“對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內,依法實行社區矯正”!缎谭ㄐ拚(八)》的規定為提高非監禁刑適用率奠定了重要的基礎,但由于對緩刑適用者缺乏后續的觀察、監督措施,導致法院對緩刑的適用比較謹慎,而且緩刑適用的效果也不夠理想。2019年7月19日,政法領域全面深化改革推進會在四川成都召開。會議強調:加快刑法執行一體化建設,健全社區矯正制度,構建監禁刑與非監禁刑相互銜接、統一協調的刑法執行體系,推動懲罰與改造、管理與矯正、回歸與幫扶等環節相互貫通。這說明國家已認識到非監禁刑過高的現狀,開始構建監禁刑與非監禁刑相互銜接、統一協調的刑法執行體系。2020年7月1日起實施的《社區矯正法》第二條規定:對被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正。社區矯正法的實施為提高非監禁刑的適用提供了重要的法律基礎,掃清了緩刑適用的一大障礙。下一步,應當努力細化緩刑的適用情形,統一緩刑的適用標準,提高緩刑的適用比例;同時,對緩刑適用中出現的問題及時解決、總結,向著提高非監禁刑適用率的方向前進。

        《犯罪化語境下的輕罪治理》

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